引言

隨著全社會法律意識的提升，合同已是經濟活動中不可或缺的環節，企業間在進行交易磋商時，除了關注價格、質量、交付驗收等商務條款之外，違約責任、爭議解決等法律條款也成為兵家必爭之地。違約條款之爭，爭的不是諸如甲乙方地位這樣的虛名，而是合同履行遇到障礙時的實際利益，它不僅為損失預設了救濟路徑，也是根據履行情況對雙方利益的動態調整。違約條款承擔哪些作用？法律如何調整？又有哪幾種常見表現形式？是本文的主題。

一、違約金的賠償性、懲罰性和責任限制性

1、損失賠償與補償性違約金

《民法典》第584條規定，“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。”

這是法定的損失賠償，在沒有特別法律規定和約定的情況下，違約導致受害人所受到的全部損失都應當由違約方賠償，損失的范圍是指在不存在違約行為時守約方履行合同可以獲得的利益扣除在違約情形下守約方的現在利益，包括兩類，一是實際損失，也就是現實利益的損失，比如買方逾期提貨，導致的倉儲費用的額外支出；運輸不符合要求導致貨物受損等。二是可得利益損失，即合同正常履約情況下可以獲得的利潤，比如生產的利潤、經營的利潤、轉賣的利潤。不過，受害人主張上述損失賠償都需要承擔證明責任。

補償性違約金，本質上就是在訂立合同之初就對損失賠償進行約定，違約行為出現后，依照當事人預估的損失進行賠償。因此，補償是違約金最主要的作用。約定違約金具有清晰的標準或金額，可以降低受害人損失舉證的難度，依約定處理違約情形既尊重當事人意思自治，處理過程也更加便捷，當然，補償性違約金不應超過損失。

2、懲罰性違約金

超出損失范圍的違約金，被認為兼具懲罰性。當事人擬定合同時將違約金設置的略高一些，是為了向對方施加壓力，敦促合同的履行，起到警示作用，盡量避免惡意違約，在違約實際發生后，體現出真正的懲罰性。此時的違約金就不再以實際損失的發生為前提，而是綜合損失、過錯程度、預期利益等因素。消費領域的懲罰性賠償就是典型，《消費者權益保護法》第55條第1款規定，經營者有欺詐行為的，須應消費者要求，增加購買價格三倍的賠償金額。

3、違約金限制責任作用

合同方有時也會出于損失難以控制或遠超獲益的擔心，利用違約條款來限制責任。最常見的例子就是物流業的貨物毀損滅失，快遞公司會極力主張根據快遞單記載的《國內快遞服務協議》條款以及《中華人民共和國郵政法》第47條第1款第2項的規定，按照最高賠償額不超過所收取資費的三倍進行賠償。不妨關注一下快遞單的格式條款，大多設置有損害賠償上限，因此也建議對貴重物品選擇合適價格進行保價。

二、違約金調整規則

《民法典》第585條第2款規定，“約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以適當減少。”（原《合同法》第114條）

乍一看這條款，似乎無論違約金高低，裁判者都可以調整，約定的意義被削弱。如果聯系《合同法司法解釋二》第28條、第29條解讀，就會發現其中包含了兩種不同性質的違約金。

1、損失填平原則下的調整

根據損失完全賠償的原則，如果約定的違約金不足以填補損失，受損害一方可以選擇在違約金之外主張其他損失，也可以直接請求根據實際損失增加違約金金額。上述兩種選擇殊途同歸，在損失完全填補之后，便不得再主張。此時，事先約定的違約金可以看作是最低范圍的損失賠償。

2、懲罰性違約金的比例

怎樣的違約金可以被認為是“過分高于損失”呢？追溯立法本意，在約定的違約金足以覆蓋實際損失之外，高出的部分如果在適當范圍內，可以起到保障合同履行，增加違約壓力的作用，也就是具備了懲罰性。但如果溢出部分過高，則會導致守違約通過對方的違約行為過度的榨取利益，形成另一種不公。如何衡量懲罰性是否恰當，應結合合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素考慮。根據《合同法司法解釋二》第29條，當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，可以認為是過分高于損失。

換言之，當約定的違約金高于損失的，與損失同等部分起賠償作用，超出部分起懲罰作用，但懲罰性部分不超過實際損失的30%，否則可以依照當事人申請酌減。

最新修訂，與《民法典》同時生效的《商品房買賣合同糾紛司法解釋》第十二條也肯定了上述違約金調整的方式，“當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失30％為標準適當減少”。

三、常見違約責任條款簡析

1、概括性違約條款，例如“一方違反xx合同義務，應當承擔損害賠償責任”。

概括性違約條款主要是起到提示和強調作用，實際上運用的仍舊是上文提到的《民法典》第584條。這里不得不提到一個可能的誤區，如果合同僅約定義務，而沒有約定損害賠償，在違約后是否要承擔責任？比如，合同條款為“雙方應對技術文件等保密信息承擔保密義務”。答案是肯定的，但是，在概括性違約條款下，守約方本質上還是在主張損失賠償，需要符合法定要件，對舉證的要求較高，包括對方不履約或履約不合格、造成的損失和因果關系，還需要考慮是否存在免責事由。如果合同中對是否依過錯等進行了明確約定，糾紛發生后的分歧也能適當減少。

2、約定違約金具體金額或計算方式，例如“單方解約，應當支付違約金x萬元/合同總價的xx%”。

這是典型的違約金條款，符合《民法典》第585條第1款所規定的形式，“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。”這類條款大部分是賠償性質，當事人事先對某種違約行為可能帶來的損失進行了預估并達成合意，如果該種違約行為發生，在與實際損失差距不大，雙方傾向于降低爭議解決成本的情況下，通常可以直接運用。如果差距較大，也可以主張增加。

3、逾期履行違約金及其限額，例如“逾期交付貨物/支付貨款，按照日千分之x支付逾期違約金，上限不超過xxx”。

通說認為，針對延期付款和延期交付的逾期履約違約金屬于懲罰性違約金，不以損失實際產生為前提，主要規制行為。同時，根據《民法典》585條第3款，當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。

逾期拖延時間過長，導致違約金過高的情況屢見不鮮，確有調整的必要，但逾期履約違約金的上限一度頗具爭議，特別是延期支付價款和延期交付貨物的。《九民紀要》第50條對此進行了闡釋，“除借款合同外的雙務合同，作為對價的價款或者報酬給付之債，并非借款合同項下的還款義務，不能以受法律保護的民間借貸利率上限作為判斷違約金是否過高的標準，而應當兼顧合同履行情況、當事人過錯程度以及預期利益等因素綜合確定。”《九民紀要》的闡明可以說是回歸到了對懲罰性違約金適度性的考量要素中。

棘手的情況在于，為了降低預期風險設置的違約金，以及損失沒有實際發生或難以計算的情形下，以實際損失為基準的調整方式就失去了參照，此時雖然理論上可以依據約定主張違約責任，但失去參照導致法官有較大的裁量權，認可，在金額比例上缺少依據；完全否認，則違背了契約精神，也喪失了懲罰性。

小 結

擬定一份包含違約責任條款的合同，就好像在飛機起飛前準備好降落傘。在主觀上提示承擔違約責任的可能性，打個預防針；在客觀上，如果違約情況或損失確實發生，至少提供了基礎的解決方案。雖然違約金約定后也可能被調整，但是在“實際損失”作為調整基準的模式下，充分證明實際損失，或是證明違約金與實際損失間的差額是具有相當難度的，恰恰襯托出約定的違約條款在便捷度和低成本上的優勢。違約責任條款，值得擁有。