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摘 要：2005年頒布的《治安管理處罰法》所規(guī)制的大量行為與犯罪行為都有重合或相似之處,這些行為通過(guò)數(shù)額、情節(jié)、后果等要素銜接,對(duì)其區(qū)分處以治安處罰或刑罰。標(biāo)準(zhǔn)的模糊性導(dǎo)致實(shí)踐中產(chǎn)生諸多問(wèn)題,一個(gè)重要原因在于我國(guó)刑法對(duì)犯罪的定量規(guī)定。在我國(guó)治安處罰與刑罰的區(qū)分具有特殊的意義,刑法對(duì)犯罪概念作定量處理在短時(shí)期內(nèi)難以改變,因此以寬嚴(yán)相濟(jì)的原則指導(dǎo)自由裁量的空間至關(guān)重要。
關(guān)鍵詞：治安管理處罰；刑罰；寬嚴(yán)相濟(jì)
2005年8月,全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)并頒布《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》（以下簡(jiǎn)稱《處罰法》）,于2006年3月1日起正式施行。《處罰法》6章119條,其中第三章“違反治安管理的行為和處罰”共有54個(gè)條文,而這54個(gè)條文中與刑法有關(guān)聯(lián)的計(jì)39條,涉及刑法規(guī)定的近60個(gè)罪名。
《處罰法》第三章規(guī)定的違反治安管理的行為共分四類,包括擾亂公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)和妨害社會(huì)管理。這幾類行為反映在刑法中主要涉及危害公共安全罪、侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪、妨害社會(huì)管理秩序罪。因此,對(duì)《處罰法》與《刑法》的關(guān)聯(lián)問(wèn)題進(jìn)行研究,無(wú)論在理論上還是實(shí)務(wù)上都是十分必要和迫切的。
一、問(wèn)題的提出：《處罰法》與《刑法》的銜接和沖突
（一）《處罰法》與《刑法》的銜接
筆者逐一比對(duì)了《處罰法》和《刑法》的相關(guān)法條,對(duì)于兩部法律都作了規(guī)定的行為,可通過(guò)以下方式實(shí)現(xiàn)對(duì)接（ 受篇幅所限,以下所有列舉均為不完全列舉,僅是筆者挑選的典型行為列舉）。
1．?dāng)?shù)額（量）多少
行為（刑法罪名）
治安管理處罰法
刑法
盜竊
有盜竊行為即可處罰（第49條）
數(shù)額較大或多次盜竊的（第264條）
詐騙
有詐騙行為即可處罰（第49條）
數(shù)額較大（第266條）
搶奪
有搶奪行為即可處罰（第49條）
數(shù)額較大（第267條）
敲詐勒索
有敲詐勒索行為（第49條）
數(shù)額較大（第274條）
故意毀壞財(cái)物
有故意損毀公私財(cái)物的行為（第49條）
數(shù)額較大或有其它嚴(yán)重情節(jié)（第275條）
非法種植毒品原植物
罌粟500株以下或其它少量毒品原植物的（第71條第1款）
罌粟500株以上或其它毒品原植物數(shù)量較大（第351條）
非法持有毒品
鴉片不滿200克、海洛因或甲基苯丙胺不滿10克或其他少量毒品（第72條第1款）
鴉片1000克以上、海洛因或甲基苯丙胺50克以上或其他毒品數(shù)量大的（第348條）
偽造、倒賣偽造的有價(jià)票證
有偽造的行為（第52條第3款）
數(shù)額較大（第227條）
2．對(duì)象不同
行為（刑法罪名）
治安管理處罰法
刑法
非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)
侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng),造成危害的（第29條第1款）
侵入國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)（第285條）
故意損毀文物
有刻劃、涂污等形式的損壞文物的行為（第63條）
須是國(guó)家保護(hù)的珍貴文物或被定為全國(guó)重點(diǎn)文物保護(hù)單位、省級(jí)文物保護(hù)單位的文物（第324條）
3．手段不同
行為（刑法罪名）
治安管理處罰法
刑法
強(qiáng)迫交易
有強(qiáng)買強(qiáng)賣商品,強(qiáng)迫他人提供或接受服務(wù)的行為（第46條）
以暴力、威脅手段,且情節(jié)嚴(yán)重（第226條）
強(qiáng)制猥褻侮辱婦女
猥褻他人,情節(jié)惡劣（第44條）
以暴力、脅迫或其他方法強(qiáng)制（第237條）
妨害公務(wù)
阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)（第50條第2款）
以暴力、威脅方法（第275條）
組織殘疾人、兒童乞討
脅迫、誘騙或利用他人乞討的行為（第41條）
以暴力、脅迫手段組織殘疾人或不滿14周歲的未成年人乞討（第262條第2款）
4．主體不同
行為（刑法罪名）
治安管理處罰法
刑法
聚眾淫亂
參與聚眾淫亂活動(dòng)（第69條第3款）
對(duì)首要分子或多次參加者（第301條）
聚眾擾亂社會(huì)秩序罪、聚眾沖擊國(guó)家機(jī)關(guān)
擾亂機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位秩序,致使工作、生產(chǎn)、營(yíng)業(yè)、醫(yī)療、教學(xué)、科研不能正常進(jìn)行,尚未造成嚴(yán)重?fù)p失（第23條第1款）
對(duì)首要分子和其他積極參加者（第290條）
5．主觀故意
行為（刑法罪名）
治安管理處罰法
刑法
破壞界碑、界樁
移動(dòng)、損毀國(guó)家邊境的界碑、界樁以及其他邊境標(biāo)志（第33條第2款）
故意破壞（第323條）
制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利
制作、運(yùn)輸、復(fù)制、出售、出租、出租淫穢物品（第68條）
為牟利目的,制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品（第363條第1款）
6．后果大小
行為（刑法罪名）
治安管理處罰法
刑法
聚眾擾亂社會(huì)秩序罪、聚眾沖擊國(guó)家機(jī)關(guān)
擾亂機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位秩序,致使工作、生產(chǎn)、營(yíng)業(yè)、醫(yī)療、教學(xué)、科研不能正常進(jìn)行,尚未造成嚴(yán)重?fù)p失（第23條第1款）
造成嚴(yán)重?fù)p失,對(duì)首要分子和積極參加者（第290條）
破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)
對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾,造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行（第29條第2、3款）
后果嚴(yán)重（第286條）
擾亂無(wú)線電通訊管理秩序
有關(guān)部門指出后拒不采取有效措施（第28條）
造成嚴(yán)重后果（第288條）
7．情節(jié)輕重
行為（刑法罪名）
治安管理處罰法
刑法
聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序
擾亂公共場(chǎng)所秩序的行為（第23條第2、3、4款）
情節(jié)嚴(yán)重,且只對(duì)首要分子（第291條第1款）
傳播淫穢物品
有傳播淫穢信息的行為（第68條）
情節(jié)嚴(yán)重,不論目的（第364條第1款）
故意損毀名勝古跡
刻劃、涂污或以其他方式故意損壞的行為（第63條第1款）
情節(jié)嚴(yán)重（第324條第2款）
尋釁滋事
有尋釁滋事的行為（第26條）
情節(jié)惡劣或情節(jié)嚴(yán)重（第293條）
倒賣車票、船票
有倒賣行為（第53條第3款）
情節(jié)嚴(yán)重（第227條第2款）
侵犯通信自由
隱匿、毀棄、私自開(kāi)拆行為（第48條）
情節(jié)嚴(yán)重（第252條）
（二）《處罰法》與《刑法》的沖突
刑法中的行為犯,即只要實(shí)施了某種行為就構(gòu)成犯罪,一旦此種行為也為處罰法所規(guī)范,兩法的沖突就不可避免,如引誘、容留、介紹賣淫的行為（刑法第359條、處罰法第67條）,組織播放淫穢音像制品的行為（刑法第364條2款、處罰法第69條1款）,引誘、教唆、欺騙他人吸毒的行為（刑法第353條、處罰法第73條）,招搖撞騙的行為（刑法第279條、處罰法第51條）,非法侵入他人住宅、非法搜查他人身體的行為（刑法第245條、處罰法第40條3款）,運(yùn)送他人偷越國(guó)邊境的行為（刑法第321條、處罰法第61條）,掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益的行為（刑法第312條、處罰法第60條3款）等等。此外,還有一些行為規(guī)定在刑法和處罰法中的用語(yǔ)非常接近,且沒(méi)有明確界限,如刑法中稱為非法持有槍支、彈藥（第128條）,處罰法中稱作非法攜帶槍支、彈藥（第32條）,“持有”和“攜帶”的區(qū)別和界限很模糊。所有以上這些行為均是兩法重復(fù)規(guī)定的行為,一旦實(shí)施這些行為,則給予治安處罰和刑罰都是可以的,那么采用哪種手段予以制裁更合適？是值得討論的問(wèn)題了。
二、問(wèn)題的緣由：立法技術(shù)和文化傳統(tǒng)
處罰法與刑法存在大量的交叉重合,因而對(duì)于該罰行為性質(zhì)的認(rèn)定常常令實(shí)務(wù)部門困惑。為此,司法解釋和相關(guān)部門的內(nèi)部工作規(guī)范已作了積極的努力。如對(duì)于盜竊和詐騙的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn),盡管法律未明確,實(shí)踐中各地都有一套切實(shí)可行的標(biāo)準(zhǔn)供操作。但不可否認(rèn)的是,對(duì)許多行為如何判定“后果嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”,缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn),事實(shí)上屬于自由裁量范疇。在行為犯的問(wèn)題上,處罰法與刑法的沖突更為明顯,如引誘、容留、介紹賣淫的行為,是給予行政處罰還是施以刑罰,實(shí)踐中也極為混亂。
1．立法技術(shù)上的差別。從立法技術(shù)上說(shuō),之所以會(huì)產(chǎn)生上述問(wèn)題,是因?yàn)槲覈?guó)刑法對(duì)犯罪既定性又定量,而在社會(huì)生活日趨復(fù)雜的當(dāng)代,通過(guò)“情節(jié)”、“后果”等方式對(duì)犯罪定量變得越來(lái)越難。這樣的制度設(shè)計(jì)必然導(dǎo)致實(shí)踐中的迷茫。
在西方國(guó)家,刑法只定性不定量。凡反社會(huì)侵害法益的行為,均認(rèn)定為犯罪。只是區(qū)分重罪、輕罪、違警罪等。違警罪所規(guī)制的行為基本屬于違反社會(huì)管理秩序的行為,類似于我國(guó)的治安處罰。①
當(dāng)然,在立法上如何處理秩序違反行為（違警行為）與傳統(tǒng)的犯罪行為的關(guān)系,在許多國(guó)家也有爭(zhēng)論和反復(fù)。德國(guó)1871年制定刑法典,按重罪、輕罪、違警罪的三分法將違警罪規(guī)定在刑法典中,并規(guī)定對(duì)違警罪處以罰金及拘役等刑罰。但遭到了李斯特等學(xué)者的反對(duì),他們認(rèn)為違警罪僅僅是秩序違反行為,不應(yīng)規(guī)定在刑法典中,而應(yīng)制定獨(dú)立的行政刑法典來(lái)規(guī)定。1945年,聯(lián)邦德國(guó)制定了《經(jīng)濟(jì)刑法典》與《秩序違反法》,規(guī)定對(duì)于秩序違反行為,主要處以罰款而不能施以監(jiān)禁刑。秩序違反行為的追究和處罰機(jī)關(guān)是行政機(jī)關(guān)而非司法機(jī)關(guān)。1975年,德國(guó)全面修訂了《德國(guó)刑法典》、《經(jīng)濟(jì)刑法典》和《秩序違反法》,系統(tǒng)協(xié)調(diào)了三者的關(guān)系,將違警罪從刑法典中剝離出來(lái),交給《秩序違反法》規(guī)范。
日本在1879年的刑法典中專門規(guī)定了違警罪,1884年又制定《違警罪即決條例》,賦予警察機(jī)關(guān)對(duì)違警罪有即決處罰權(quán),1907年的《警察犯處罰令》使警察權(quán)力進(jìn)一步擴(kuò)大。二戰(zhàn)后,日本專門制定《輕犯罪法》,警察對(duì)輕罪有取締權(quán)和告發(fā)權(quán),不再有處罰權(quán)。
2．文化傳統(tǒng)的差異。立法技術(shù)只是文化傳統(tǒng)和觀念變遷的外在表現(xiàn)。德國(guó)在違警罪的問(wèn)題上經(jīng)歷了廣泛的爭(zhēng)論,爭(zhēng)論的核心在于對(duì)公民自由和財(cái)產(chǎn)進(jìn)行限制的處罰,應(yīng)該交給司法機(jī)關(guān)統(tǒng)一處理,還是行政機(jī)關(guān)也可享有處罰權(quán)。按西方傳統(tǒng)的法治理念,一切剝奪公民生命、自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為都應(yīng)由司法裁決,行政不得擁有此權(quán)力。隨著福利國(guó)家的興起,行政越來(lái)越深入地干預(yù)社會(huì)生活,傳統(tǒng)的所謂“管得最少的政府是最好的政府”的“夜警國(guó)家”已不再受歡迎。行政權(quán)力的擴(kuò)張必然意味著行政對(duì)社會(huì)控制和處理能力的需求,隨時(shí)代的發(fā)展,司法也不可能要求所有應(yīng)受處罰的行為都要先交給法院處理。西方國(guó)家關(guān)于刑罰和行政處罰的一切爭(zhēng)論和制度變遷都是在這樣的背景下展開(kāi)的。②
但中國(guó)面對(duì)的是完全不同的情況。中國(guó)自古就擁有強(qiáng)大的行政權(quán),行政可以擁有剝奪公民自由和財(cái)產(chǎn)的權(quán)力,抽象地去談秩序違反行為應(yīng)該交給行政法規(guī)范或交給刑法規(guī)范,抑或成為一個(gè)獨(dú)立的法律部門,筆者認(rèn)為實(shí)際意義不大。中國(guó)的現(xiàn)實(shí)在于,刑法的犯罪概念是既定性又定量的,達(dá)到一定量的違反社會(huì)管理秩序的行為就應(yīng)受到刑罰制裁,沒(méi)有達(dá)到一定量的秩序違反行為就可以給予行政處罰。那么我們何以要對(duì)犯罪概念做如此處理,是否可以像西方國(guó)家那樣對(duì)犯罪只定性不定量呢？
筆者認(rèn)為,中國(guó)的傳統(tǒng)法律文化使我們?cè)诜缸锔拍钌想y以做到只定性不定量。在中國(guó)人的觀念里,犯罪是大逆不道、十惡不赦的事情,在道德和倫理上,犯罪和罪犯都是被徹底否定的。但行政處罰就不一樣,在中國(guó)人眼里,行政處罰并不像刑罰那樣蘊(yùn)含著強(qiáng)烈的道德評(píng)價(jià),雖然違反法律的行為也為社會(huì)所否定,但否定的程度輕得多。一個(gè)曾被給處以刑罰的人要想在社會(huì)上立足困難重重,將因“前科”而永遠(yuǎn)背上沉重的道德包袱,而接受過(guò)行政處罰的人并不會(huì)遇到多少障礙。與中國(guó)關(guān)于犯罪的觀念相比,“‘憎惡犯罪但愛(ài)罪人’是西方宗教傳統(tǒng)的首要原則”。③在基督教國(guó)家里,犯罪是反社會(huì)行為,但罪犯則可寬恕可教育。因此西方國(guó)家的犯罪只定性不定量,“數(shù)量大小和情節(jié)輕重一般都不作為犯罪構(gòu)成要件”,④輕罪、微罪一般不記入個(gè)人刑事檔案,社會(huì)對(duì)有犯罪記錄者的寬容度較中國(guó)要高。
正是基于中國(guó)對(duì)犯罪的傳統(tǒng)觀念,筆者認(rèn)為,處罰法與刑法的沖突是不可避免的。因此,如何協(xié)調(diào)好行政處罰與刑罰的關(guān)系才是一個(gè)有意義的實(shí)際問(wèn)題。
三、解決問(wèn)題的一種思路：寬嚴(yán)相濟(jì)的指導(dǎo)原則
既然以行為的“量”來(lái)區(qū)分治安處罰和刑罰是難以改變的,而“量”的區(qū)別又在事實(shí)上做不到完全的“量化”處理,所以筆者主張以寬嚴(yán)相濟(jì)的原則來(lái)指引實(shí)踐中的模糊地帶。
一直以來(lái),寬嚴(yán)相濟(jì)被認(rèn)為是我國(guó)的基本刑事政策,刑法學(xué)者們對(duì)寬嚴(yán)相濟(jì)有過(guò)充分的討論。從原則上講,對(duì)輕微犯罪的處罰應(yīng)寬緩,對(duì)嚴(yán)重犯罪的處罰應(yīng)嚴(yán)厲,這一點(diǎn)已得到廣泛認(rèn)同。關(guān)于“寬”的方式,幾乎大家同意對(duì)一些輕微危害社會(huì)的行為,如果可以通過(guò)治安處罰解決的,就不必運(yùn)用刑罰手段來(lái)解決。因此,寬嚴(yán)相濟(jì)尤其是“寬”應(yīng)成為解決治安管理處罰法和刑法沖突的總的指導(dǎo)原則。
（一）寬嚴(yán)相濟(jì)對(duì)行為定性的指導(dǎo)
在我國(guó),治安管理處罰由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行,刑事犯罪也由公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椤＿@就可能導(dǎo)致對(duì)某一行為以治安案件受理,但經(jīng)過(guò)調(diào)查后從中發(fā)現(xiàn)該行為涉嫌犯罪,轉(zhuǎn)而進(jìn)入刑事偵查程序；或者對(duì)某一行為以刑事案件進(jìn)行受理,經(jīng)偵查后發(fā)現(xiàn)嫌疑人未構(gòu)成犯罪,轉(zhuǎn)而對(duì)其處以治安管理處罰。又如在共同行為中,部分行為人情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪,部分行為人情節(jié)較輕只構(gòu)成治安違法。⑤因此,行為的定性是第一個(gè)環(huán)節(jié),也是最重要的一個(gè)環(huán)節(jié)。
由于我國(guó)刑法規(guī)定的許多犯罪構(gòu)成都是由“情節(jié)惡劣”、“后果嚴(yán)重”、“數(shù)額較大”等來(lái)表明量的要件,但這些要件仍然抽象,只能起到定量宣示作用,其結(jié)果是犯罪界限的模糊化。這就導(dǎo)致在確定是刑事犯罪還是行政處罰的問(wèn)題上存在巨大的自由裁量空間。經(jīng)筆者查閱,北京市某基層法院2008年全年判決的尋釁滋事刑事案件共104起,在這104起案件中,有隨意毆打他人的情形,有強(qiáng)拿硬要的情形,也有任意損毀公私財(cái)物的情形。筆者也對(duì)各類情形的尋釁滋事行為作了比對(duì)分析,但卻難以找出各類情形中關(guān)于“情節(jié)惡劣”的規(guī)律性要素。比如隨意毆打他人的情形,既存在受害人輕傷,也有受害人輕微傷的情況；比如任意損毀公私財(cái)物的情形,既存在被損財(cái)物價(jià)值幾百元,也有被損財(cái)物價(jià)值數(shù)萬(wàn)元的情況。由此可見(jiàn),實(shí)踐中尋釁滋事罪的適用確實(shí)存在界限模糊、標(biāo)準(zhǔn)不明的問(wèn)題。
事實(shí)上,由于語(yǔ)言和文字的局限性,任何成文法律都要面臨解釋和適用的問(wèn)題,自由裁量的空間永遠(yuǎn)都是存在的,關(guān)鍵在于自由裁量的界限在哪里和以什么樣的原則去自由裁量。“在解釋法律時(shí),重要的不是法律規(guī)范的文義,也不是其邏輯,而是其目的。”⑥對(duì)于治安管理處罰與刑法之間的模糊地帶,我們“應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)質(zhì)的合理性來(lái)解釋刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件,即只能將值得追究刑事責(zé)任的行為解釋為犯罪行為,將沒(méi)有達(dá)到這種程度的行為解釋為違反治安管理行為。如果只注重所謂的法律形式,而不注重法律形式背后的實(shí)質(zhì)內(nèi)容,必然導(dǎo)致將不值得追究刑事責(zé)任的非法搜查行為、非法侵入住宅的行為解釋為犯罪行為。只有對(duì)刑法的規(guī)定作出實(shí)質(zhì)的解釋,使犯罪構(gòu)成反映、說(shuō)明實(shí)質(zhì)的違法性,才能合理地限制處罰范圍。”⑦
刑法第13條規(guī)定“情節(jié)顯著輕微,危害不大的,不認(rèn)為是犯罪”：根據(jù)寬嚴(yán)相濟(jì)的精神,對(duì)于一些犯罪預(yù)備、未遂和中止的情形,如果符合以上規(guī)定,就可以不采用刑罰,而給予治安管理處罰即可；共同犯罪中從犯、脅從犯若情節(jié)顯著輕微,危害不大,也可給予行政處罰而不以犯罪論處；至于前文提到的引誘、容留、介紹賣淫,組織淫穢表演,招搖撞騙,引誘、教唆、欺騙他人吸毒等行為犯,應(yīng)該結(jié)合具體案情和當(dāng)事人的實(shí)際情況綜合考慮,能不以刑罰處理的就盡量不去適用刑罰；再如對(duì)未成年人、初犯、偶犯、過(guò)失行為等,如果情節(jié)較輕,應(yīng)該給予行政處罰而不是刑事處罰。
同樣是介紹賣淫,有人是生活所迫,有人是故意為之；同樣是非法侵入他人住宅,有人是為討債,有人是惡意侵犯,這些情況都應(yīng)在定性中予以考慮,盡可能用行政的手段去解決。⑧
對(duì)較輕的刑事案件,應(yīng)積極采用和解方式,不是將人一抓一判了之。
事實(shí)上,在當(dāng)前建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)的大背景下,“對(duì)于公安機(jī)關(guān)的工作評(píng)價(jià),應(yīng)當(dāng)是抓人越少越好,而不是抓人越多越好”。⑨寬嚴(yán)相濟(jì)的原則若能在實(shí)踐中認(rèn)真加以貫徹,必將為我國(guó)公安和司法機(jī)關(guān)在執(zhí)法思路和工作作風(fēng)上帶來(lái)重大轉(zhuǎn)換。
（二）寬嚴(yán)相濟(jì)對(duì)量罰的指導(dǎo)
對(duì)秩序違反行為和犯罪行為定性之后,對(duì)量罰量刑也要遵循寬嚴(yán)相濟(jì)的原則。刑法第37條規(guī)定：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的,可以免予刑事處罰”。無(wú)論是治安處罰還是刑罰,對(duì)情節(jié)的把握上,不僅要注重法定情節(jié),更要注重酌定情節(jié),諸如違法動(dòng)機(jī)、違法行為人的主觀惡性程度、違法行為發(fā)生的時(shí)間、場(chǎng)合和對(duì)危害結(jié)果的補(bǔ)救都應(yīng)做為酌定情節(jié)加以考慮。
在每一檔次的具體處罰上,也仍有自由裁量的余地。在治安處罰案件中,規(guī)定處以五日以上十日以下拘留的,既可處以五日拘留也可處以十日拘留。因此,對(duì)于具體量罰的裁量,應(yīng)把握好教育和懲罰相結(jié)合的原則,堅(jiān)持教育、感化、挽救的方針,寬大以嚴(yán)厲為依托,嚴(yán)厲中要保障人權(quán)。缺乏裁量標(biāo)準(zhǔn)的,應(yīng)傾向于從輕處理。
對(duì)于性質(zhì)嚴(yán)重的秩序違反行為,依據(jù)法律認(rèn)定為犯罪,必須給予刑事處罰的,當(dāng)然不能僅給予行政處罰,這是“嚴(yán)”的一面。
注釋：
① 需要說(shuō)明一些概念。討論中常常將違警罪（罰）、警察犯、行政犯（罰）、秩序違反法、行政刑法這些概念交叉使用,使界域不清。事實(shí)上,最早討論的是違警罪,后來(lái)德國(guó)專門制定了《秩序違反法》,故違警罪后來(lái)也叫秩序違反行為。進(jìn)入20世紀(jì)后,國(guó)家行政職權(quán)擴(kuò)大,將違警罪的討論擴(kuò)展到行政犯,德國(guó)刑法學(xué)家郭特希密特首次提出了“行政刑法”的概念。之所以要討論這些概念,是因?yàn)檫@些行為與傳統(tǒng)刑法所要規(guī)制的行為確有一定區(qū)別。本文對(duì)這些概念也未作嚴(yán)格的概念界定,籠統(tǒng)地說(shuō),就是與司法意義上的犯罪行為（司法刑法）相對(duì)應(yīng)的違反治安管理秩序的違法行為。
② 刑罰與治安處罰的區(qū)別也曾有其他爭(zhēng)論。有“質(zhì)的區(qū)別說(shuō)”和“量的區(qū)別說(shuō)”。前者基于傳統(tǒng)上法定犯與自然犯的區(qū)別,認(rèn)為刑罰針對(duì)的違法行為具有反倫理反道德的非難性,行政處罰針對(duì)的違法行為不具有倫理上的可非難性。后者認(rèn)為刑罰與治安處罰無(wú)本質(zhì)區(qū)別,只有違法程度的差別。隨著現(xiàn)代刑法的發(fā)展《治安管理處罰法》與《刑法》的銜接與沖突,已少有人堅(jiān)持“質(zhì)的區(qū)別說(shuō)”。
③ 哈羅德·J·伯爾曼：《法律與宗教》,梁治平 譯,中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版,第33頁(yè)。
?j?,Law and , by , of And Law ,33(2003).
④ 儲(chǔ)槐植：《刑事一體化與關(guān)系刑法論》,北京大學(xué)出版社1997年版,第271頁(yè)。
Chu On and Law, ,271(1997).
⑤ 范宏飛,曾曉軍：《淺議將“寬嚴(yán)相濟(jì)”引入公安機(jī)關(guān)治安管理處罰工作》,載《上海公安高等專科學(xué)校學(xué)報(bào)》2008年第2期,第13頁(yè)。
Fan & Zeng ,An on the of with into the Work of , of ,13(2008).
⑥ 魏德士：《法理學(xué)》,丁曉春、吳越 譯,法律出版社2005年版,第67頁(yè)。
,, by Ding & Wu Yue,Law ,67(2005).
⑦ 張明楷：《刑法的基本立場(chǎng)》,中國(guó)法制出版社2002年版,第126頁(yè)。
,The of Law, ,126(2002).
⑧ 現(xiàn)在在一些地方仍然存在給公安機(jī)關(guān)下達(dá)辦案指標(biāo)的現(xiàn)象,以抓人多少（拘留數(shù)、逮捕數(shù)）作為工作考核指標(biāo),這就導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)能立刑事案件的就立刑事案件,大量輕微犯罪動(dòng)用刑罰處理代價(jià)高昂收益卻不明顯。
⑨ 陳興良：“寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策研究”,載《法學(xué)雜志》2006年第2期,第27頁(yè)。
Chen , on the of with ,2 Law ,27(2006).
本文原載于《行政法學(xué)研究》2010年第四期
楊帆 趙志強(qiáng)
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