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對正在進行交易的銷售行為，認定為既遂符合當前刑事政策和國家加大保護知識產權的現實需要。
作者 | 楊方程
編輯 | 布魯斯
案情
被告人母某某經人介紹，認識了欲購買飛天茅臺酒的顏某某。雙方簽訂了50件（300瓶）飛天茅臺酒，每瓶人民幣2100元的購酒合同，顏某某當場用手機銀行轉給被告人母某某人民幣5萬元作定金。第二天，被告人母某某通知顏某某在某地交貨50件茅臺酒（順風快遞，貨到付款），雙方到場后，顏某某將50件茅臺酒編碼抄寫打印出來作為質保單，母某某當場在質保單上簽字。后顏某某朋友到場發現交易的茅臺酒有假冒問題，在爭執過程中母某某借故逃離現場。報警后，公安機關扣押了交易茅臺酒，經鑒定，涉案茅臺酒系假冒注冊商標的商品。
本案中，公訴機關認為，母某某銷售假冒注冊商標的商品行為屬于未遂。對該行為是屬于既遂還是未遂，審判中存在兩種不同認識。
一種觀點認為，該行為屬于犯罪未遂，理由是：雙方雖進入了交易現場，并對假冒商品進行了清點，但還未轉移標的物的占有，犯罪行為未全部完成，故屬于犯罪未遂。
另一種觀點認為，該行為屬于犯罪既遂。理由是：雙方已進入交易現場，且已完成了對交易標的物的清點，銷售行為已完成，符合銷售假冒注冊商標的商品罪全部犯罪構成要件。
銷售假冒注冊商標的商品罪就其犯罪形態來看，存在既遂與未遂兩種情形，理論界與實務界均無爭議。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《侵犯知識產權刑事案件意見》）第八條[1]對銷售假冒注冊商標的商品罪中已銷售部分與未銷售部分（未遂）的入罪與量刑分別作了專門規定，也即司法解釋專門對該明確了“既遂”與“未遂”兩種情形。
現實中，由于交易方式的多樣化（先款后貨、先貨后款、自行提貨、委托發貨、委托運輸等），何種情形屬于既遂，何種情形屬于未遂，有的存在較大爭議。對錢貨兩清、或者買家已收貨，全部或部分付清貨款的情形，認定為既遂，理論及實踐中沒有爭議。對未找到買家，仍存放在庫房或者在運輸途中的假冒商品的待銷售行為認定為未遂，對此類“標準型”未遂實踐中也不存在爭議。或者對已找到買家（簽訂書面合同、達成口頭協議、繳納定金），未發貨，或者雖已發貨，但在運輸途中被查獲的，仍認定為犯罪未遂，亦沒有爭議。但對雙方已完成所售貨物的清點，因對真假產生懷疑要求鑒定而案發報警遂案發的情形，是屬于既遂還是未遂卻有較大爭議。
本文認為，認定銷售假冒注冊商標的商品罪既遂與未遂，應緊緊圍繞該罪構成要件及其保護法益進行綜合考量。就本案例中的情形筆者贊同第二種觀點。理由是：
01
第一，從銷售行為來看。
銷售假冒注冊商標的商品罪其行為系“銷售”。《侵犯知識產權刑事案件意見》沒有對銷售行為的既遂形態進行描述。銷售假冒注冊商標的商品罪作為一種行為犯，銷售行為的完成形態最為典型的系“貨物已交付，貨款已付清”，結合《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第九條[2]關于銷售假冒注冊商標的商品罪中的“銷售金額”包括銷售后“所得和應得的金額”的規定。對銷售后未支付的貨款仍然作為已銷售商品的犯罪金額予以認定，可以看出，該罪并沒有將貨款是否已付清作為既遂與未遂區分標準。
而《侵犯知識產權刑事案件意見》第八條[3]關于銷售假冒注冊商標的商品罪（未遂）表述為“尚未銷售”，但對“尚未銷售”的形態沒有進行明確。從字面意義看，“尚未銷售”系指購進假冒注冊商標的商品后還沒有銷售的行為，即通常所說的還沒有賣出去。當然，沒有賣出去最為典型的是未找到買家，或者雖找到買家，但貨物尚未發貨，或者還在運輸途中。但本案中，從交易習慣來看，對已支付定金，雙方在交貨地點已完成涉案貨物的清點，該清點交接行為的完成，應視為整個交易行為只欠缺支付貨款。
02
第二，從犯罪未遂構成要件看。
《刑法》第二十三條第一款[4]關于未遂犯的規定，表述為已經著手實行犯罪、犯罪未得逞以及犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因。銷售假冒注冊商標的商品罪中銷售人的行為其目的雖然是為了獲得貨款，但該罪的既遂并不是以收到貨款作為既遂標準。也就是說是否收到貨款不是區分“既遂”與“未遂”的要件。結合該罪構成要件看，銷售假冒注冊商標的商品罪作為行為犯，其行為是否完成應為假冒商品是否銷售出去。
本案中，已找到買家，支付了定金，交由快遞公司將假冒商品運送到了交貨地點，雙方完成了對假冒商品的清點。就交易習慣來看，交易只欠缺最后一個環節支付貨款，而是否支付貨款又不是本罪是否既遂的要件，據此，應認定為該銷售行為已完成，亦就不存在未遂的情形。
另，有觀點認為，銷售行為的完成，應以貨物是否交付作為判斷標準。日常交易中，是否完成交付有的非常清晰容易判斷，如買家已將貨物裝上車運走，但對雙方面對面交易過程中（正在交易），如柜臺銷售香煙，賣家將香煙放在了柜臺上，買家正在付款時被查獲，交付行為是否完成認定就存在爭議。同時，對正在進行的交易行為（如販賣毒品、銷售假煙等）認定為未遂，現實中就會造成被告人的行為是“既遂”還是“未遂”不是一個客觀狀態，反而系由偵查人員的主觀行為決定，偵查員可以決定在交易完成后抓捕，還是交易剛開始就抓捕，這將造成下步對被告人的懲罰（入罪或量刑）不是由被告人自身行為決定，反而是由偵查人員的行為決定，這不利于對這類犯罪行為準確界定和評判。
03
第三，從法益保護來看。
司法解釋將銷售假冒注冊商標的商品罪進行了既遂與未遂的區分，在該罪“入罪”規定上，既遂與未遂入罪的數額起點是不一樣的，既遂入罪起點為已銷售金額5萬元以上[5]屬于“數額較大”，而該罪未遂的，入罪起點為貨值金額15萬元以上[6]屬于“數額較大”。但銷售假冒注冊商標的商品罪既遂的，數額巨大即應在“三年以上十年以下，并處罰金”[7]進行量刑的，該“數額巨大”的起點為25萬元以上[8]，同樣，該罪未遂的“數額巨大”的起點亦為25萬元以上[9]。
也就是說，雖然法律對銷售假冒注冊商標的商品罪入罪起點上，對“既遂”與“未遂”的犯罪金額進行了區分，“未遂”“入罪”起點的犯罪金額要高于既遂情形，考量了“未遂”即假冒商品未流入社會，危害性較小這一實際。但對數額巨大的界定，現行司法解釋卻作了相同的規定，即該罪“既遂”與“未遂”數額巨大均為“非法經營數額”[10]25萬元以上。
也就是說，作為侵犯國家商標管理秩序和注冊商標人權利的銷售假冒注冊商標的商品罪，其侵害的法益系兩個方面，即使假冒注冊商標的商品未能銷售出去，仍然存在著對法律保護法益的侵害，且現行司法解釋對該罪不管是既遂還是未遂，只要非法經營數額達到25萬元以上都屬于數額巨大，量刑幅度都相同，即“三年以上十年以下，并處罰金”。
從司法解釋的該規定可以看出，銷售假冒注冊商標的商品罪在數額巨大的認定標準及量刑方面，不再對“既遂與未遂”作出不同的區分，反而是將“未遂”等同于“既遂”進行處理，體現了對該罪保護法益的重視。據此，對雙方已完成對假冒商品的清點，僅因對是否鑒定發生爭議而未能搬運到購買人車上的行為作為未遂處理，不利于對該法益的保護，也不利于對該類犯罪的打擊。
《刑法修正案十一》對銷售假冒注冊商標的商品罪對在三年以下量刑的，取消了拘役這一規定拍案說法 | 銷售假冒注冊商標的商品罪既遂問題的判定，而將原“三年以上七年以下”[11]量刑的，修改為“三年以上十年以下”[12]，這一規定的變化也體現了當前對銷售假冒注冊商標的商品罪加大了打擊力度。對正在進行交易的銷售行為，認定為既遂符合當前刑事政策和國家加大保護知識產權的現實需要。
注釋
[1] . 最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第八條：關于銷售假冒注冊商標的商品犯罪案件中尚未銷售或者部分銷售情形的定罪量刑問題。銷售明知是假冒注冊商標的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四條的規定，以銷售假冒注冊商標的商品罪（未遂）定罪處罰：（一）假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額在十五萬元以上的；（二）假冒注冊商標的商品部分銷售，已銷售金額不滿五萬元，但與尚未銷售的假冒注冊商標的商品的貨值金額合計在十五萬元以上的。假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額分別達到十五萬元以上不滿二十五萬元、二十五萬元以上的，分別依照刑法第二百一十四條規定的各法定刑幅度定罪處罰。銷售金額和未銷售貨值金額分別達到不同的法定刑幅度或者均達到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑或者同一法定刑幅度內酌情從重處罰。
[2] . 《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第九條：刑法第二百一十四條規定的“銷售金額”，是指銷售假冒注冊商標的商品后所得和應得的全部違法收入。
[3] .同注釋1。
[4] . 《中華人民共和國刑法》第二十三條第一款：已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
[5]. 《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條：銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額在五萬元以上的，屬于刑法第二百一十四條規定的“數額較大”，應當以銷售假冒注冊商標的商品罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。
銷售金額在二十五萬元以上的，屬于刑法第二百一十四條規定的“數額巨大”，應當以銷售假冒注冊商標的商品罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
[6].同注釋1。
[7] .《中華人民共和國刑法》第二百一十四條：銷售明知是假冒注冊商標的商品，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。
[8]. 同注解釋5
[9] . 同注釋1。
[10] . 《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條第一款：本解釋所稱“非法經營數額”，是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。已銷售的侵權產品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值，按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產品的市場中間價格計算。
[11] .1997年修訂的《中華人民共和國刑法》第二百一十四條：銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；銷售金額數額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
[12] .同注釋7。
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