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當(dāng)前，對(duì)銷售假藥的打擊力度不斷加大，與疫情形勢(shì)息息相關(guān)，銷售假藥的行為涉嫌兩個(gè)罪名，分別是生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪與非法經(jīng)營(yíng)罪。需要注意的是，2023年12月26日我國(guó)修訂《刑法修正案（十一）》，將《刑法》第141條的罪名由原“生產(chǎn)、銷售假藥罪”調(diào)整為“生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪”，刪除“假藥”的定義，對(duì)司法實(shí)踐產(chǎn)生了重大影響。
本文將從團(tuán)隊(duì)辦案經(jīng)驗(yàn)、司法實(shí)踐中的既有案例出發(fā)，對(duì)司法機(jī)關(guān)有關(guān)行為人銷售假藥的行為性質(zhì)、共同犯罪、主觀方面、犯罪形態(tài)、犯罪金額的認(rèn)定以及法院適用量刑的考量因素六個(gè)方面的認(rèn)定思路進(jìn)行梳理，提煉如下9則裁判要旨，以供各位參考。
一、行為性質(zhì)方面，行為人的行為同時(shí)觸犯兩個(gè)罪名，應(yīng)擇一重罪論處，可能構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，也可能構(gòu)成銷售假藥罪
在(2011)淮中刑二終字第56號(hào)張某剛等非法經(jīng)營(yíng)罪案中，行為人未取得藥品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)許可證和批準(zhǔn)文號(hào)，生產(chǎn)、銷售藥品，法院認(rèn)為該行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪；但涉案藥品為治療肺癌和白血病的處方藥物，行為人的行為屬于違反未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)物品的行為，擾亂市場(chǎng)秩序，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，一個(gè)行為構(gòu)成兩個(gè)罪名，應(yīng)擇一重罪論述。另外，本案形成了個(gè)人對(duì)患者、個(gè)人對(duì)醫(yī)院或醫(yī)生為主要銷售形式的、具有一定規(guī)模的經(jīng)營(yíng)網(wǎng)絡(luò)，其銷量之大、違法所得之大、社會(huì)影響之大，嚴(yán)重?cái)_亂了涉案藥品的市場(chǎng)秩序，是為情節(jié)嚴(yán)重的情形，由于本案未發(fā)生對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害等情節(jié)，如果按照原刑法關(guān)于生產(chǎn)假藥罪的處罰規(guī)定，對(duì)行為人應(yīng)當(dāng)處以3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；而按照非法經(jīng)營(yíng)罪的處罰規(guī)定，對(duì)行為人應(yīng)當(dāng)處以5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。故應(yīng)依照最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條的規(guī)定，擇一重罪按非法經(jīng)營(yíng)罪處罰。
在(2023)粵0303刑初491號(hào)陳某耀、陳某玲生產(chǎn)、銷售假藥案中，法院認(rèn)為行為人違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品，其未取得相關(guān)資質(zhì)而銷售涉案藥品的行為，分別侵犯了藥政管理秩序和公民的生命權(quán)、健康權(quán)，三被告人的行為同時(shí)構(gòu)成銷售假藥罪、非法經(jīng)營(yíng)罪，按照競(jìng)合犯罪從一重罪處斷的原則，應(yīng)當(dāng)以銷售假藥罪判處。經(jīng)查，本案的涉案藥品，屬于應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口、銷售的藥品。在本案審理期間，《中華人民共和國(guó)藥品管理法》進(jìn)行了第二次修訂，修訂內(nèi)容中未將未獲批準(zhǔn)進(jìn)口的藥品擬制為假藥，即被告人陳某耀、陳某玲、羅淑婷銷售的港藥不屬于假藥范圍，故不構(gòu)成銷售假藥罪。
二、行為性質(zhì)方面，涉案藥品不屬于假藥范圍，而屬于必須經(jīng)批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、銷售的藥品（擬制假藥，非實(shí)質(zhì)假藥），且《中華人民共和國(guó)藥品管理法》經(jīng)2023年修訂后取消了原法中“按假藥論處”的規(guī)定，根據(jù)從舊兼從輕原則，對(duì)于未經(jīng)許可非法經(jīng)營(yíng)藥品情節(jié)嚴(yán)重和情節(jié)特別嚴(yán)重的，應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪追究責(zé)任，而不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪
在(2023)蘇02刑終310號(hào)張某添生產(chǎn)、銷售假藥案中，行為人在未取得藥品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)許可證的情況下，銷售未標(biāo)注批準(zhǔn)文號(hào)的藥品，一審判決根據(jù)2001年12月1日施行的《中華人民共和國(guó)藥品管理法》的規(guī)定，系銷售“按假藥論處”的藥品的行為，判決行為人構(gòu)成銷售假藥罪并無不當(dāng)。二審期間，新法修訂，修訂后的法律規(guī)定取消了原法中“按假藥論處”的規(guī)定，根據(jù)“刑法從舊兼從輕原則”，對(duì)上訴人的行為不應(yīng)再以銷售假藥罪定罪處罰，但藥品安全事關(guān)人民群眾生命健康，國(guó)家對(duì)藥品經(jīng)營(yíng)實(shí)行嚴(yán)格的許可制度，對(duì)于未經(jīng)許可非法經(jīng)營(yíng)藥品情節(jié)嚴(yán)重和情節(jié)特別嚴(yán)重的，仍應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪追究刑事責(zé)任。原判事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，只是認(rèn)定的罪名不當(dāng)?shù)模梢愿淖冏锩坏眉又匦塘P。故本院對(duì)二審檢察員根據(jù)修訂后的法律，對(duì)上訴人的行為提出變更適用罪名的意見予以采納。
三、行為性質(zhì)方面，行為人所售食品雖外觀上未明示為藥品，但在銷售中宣傳為具有藥用療效的產(chǎn)品，主觀上具有冒充藥品的故意，客觀上利用熱線電話對(duì)該產(chǎn)品進(jìn)行推銷，符合“以非藥品冒充藥品”的行為要件，構(gòu)成銷售假藥罪
在（2023）蘇08刑終46號(hào)江蘇淮安中院裁定張某、王某等銷售假藥案中，行為人將食品宣傳為具有藥用療效的產(chǎn)品并予以銷售，法院認(rèn)為從前期定制產(chǎn)品、虛增產(chǎn)品成分與功效行為判斷，張某、王某具有以產(chǎn)品冒充藥品的主觀故意。其次，從電視廣告以及熱線電話宣傳產(chǎn)品的方式與內(nèi)容來看，張某、王某實(shí)施了將產(chǎn)品冒充藥品進(jìn)行銷售的客觀行為。在銷售中，一方面通過電視廣告將產(chǎn)品作為能夠治療高血壓、糖尿病等人體疾病的藥品進(jìn)行宣傳，另一方面讓公司員工冒充醫(yī)生等身份，通過熱線電話宣傳產(chǎn)品具有藥用療效進(jìn)行推銷，顯然，二人是將產(chǎn)品冒充藥品來銷售的，而非單純的銷售食品行為，該行為擾亂了藥品管理秩序，欺騙誤導(dǎo)了消費(fèi)者將食品當(dāng)作治療疾病的藥品購買、服用，致使多人服用后出現(xiàn)不良反應(yīng)，造成了人體健康的損害，符合銷售假藥罪的客體要件，構(gòu)成銷售假藥罪。
四、共同犯罪方面，被告人主觀上明知其他被告人銷售假藥，仍負(fù)責(zé)聯(lián)系制造網(wǎng)站協(xié)助宣傳，實(shí)質(zhì)上屬于借助互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行“銷售”假藥行為，以銷售假藥罪的共犯論處
在《刑事審判參考》第1074號(hào)楊智勇銷售假藥案中，行為人銷售假藥的行為發(fā)生于2010年至2023年期間，依據(jù)行為時(shí)的司法解釋，知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥，仍提供廣告等宣傳的，以生產(chǎn)、銷售假藥罪或者生產(chǎn)、銷售劣藥罪等犯罪的共犯論處。2023年出臺(tái)的司法解釋規(guī)定，明知他人生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥，仍提供廣告宣傳等幫助行為的，以共同犯罪論處。
反映行為人對(duì)此主觀明知的證據(jù)包括同案人供述、銷售網(wǎng)站制作中宣傳聯(lián)系人署名為楊智勇、楊勇智曾注冊(cè)醫(yī)藥公司，父親是醫(yī)生且長(zhǎng)期曾從與涉案藥品有關(guān)的疾病等，法院認(rèn)為行為人屬于“知道和應(yīng)當(dāng)知道”。在銷售層面，行為人聯(lián)系制作企業(yè)宣傳網(wǎng)站，目的是宣傳涉案藥品，宣傳中提供了大量涉案藥品功效的文字說明、實(shí)物圖品等宣傳內(nèi)容以及提供多種聯(lián)系方式，客觀上有一些消費(fèi)者是基于網(wǎng)站了解到涉案產(chǎn)品并購買，故行為人的行為應(yīng)屬于一種借助互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行“銷售”假藥行為。
因此法院認(rèn)定楊智勇在主觀上明知產(chǎn)品中非法添加西藥成分，仍負(fù)責(zé)聯(lián)系制作銷售宣傳網(wǎng)站、幫助銷售假藥，其行為已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪，以共犯論處。
五、主觀方面，雖然行為人與同案人是夫妻關(guān)系，形成利害共同體，但不能否認(rèn)二人在共同犯罪中的主從地位，應(yīng)結(jié)合行為人在犯罪的作用，如主觀犯意、對(duì)假藥對(duì)人體造成危害的認(rèn)識(shí)、生產(chǎn)及銷售過程參與程度方面綜合認(rèn)定其地位
在（2023）京02刑終681號(hào)王某等生產(chǎn)、銷售假藥案中，王某伙同丈夫谷某偉，在未取得藥品生產(chǎn)、銷售許可的情況下，利用映客直播平臺(tái)對(duì)假減肥藥進(jìn)行宣傳，使用微信與購買者聯(lián)系并收款，再由谷某偉聯(lián)系物流企業(yè)向全國(guó)多省市地區(qū)的購買者郵寄發(fā)貨，銷售金額達(dá)300余萬元。
本案雖然谷某偉與王某是夫妻關(guān)系，但是通過映客直播和微信參與宣傳活動(dòng)，還具體負(fù)責(zé)“純中藥減肥膠囊”的分裝、制作說明書、收款及對(duì)外發(fā)貨，生產(chǎn)、銷售假藥的主要環(huán)節(jié)均由王某負(fù)責(zé)，谷某偉僅實(shí)施了將支付寶賬戶提供給王某用于收款，幫助王某印制說明書，將“純中藥減肥膠囊”交付寄送等行為，但并未參與犯意提起、公開宣傳、收取貨款、決定分贓等關(guān)鍵環(huán)節(jié)，對(duì)本案的發(fā)生和推進(jìn)僅起到次要和輔助作用，依法應(yīng)認(rèn)定系從犯。
六、主觀方面，對(duì)于行為人是否明知藥品為假藥，應(yīng)綜合考慮行為人是否具有銷售藥品的資質(zhì)、銷售渠道是否正規(guī)、銷售價(jià)格是否合理、藥品包裝是否規(guī)范、藥品本身是否存在瑕疵等方面，全面準(zhǔn)確地分析后予以認(rèn)定
在《人民司法·案例》 2023年第8期申某蘭等生產(chǎn)、銷售假藥案中，法院對(duì)于行為人主觀明知的判斷，除了被告人供述，還應(yīng)根據(jù)上、下線人員的供述及證言證實(shí)的假藥銷售渠道、交易價(jià)格、藥品包裝質(zhì)量好壞、同一批藥品批號(hào)異同以及是否有因藥品質(zhì)量而被退回后仍繼續(xù)進(jìn)行銷售等事實(shí)和情節(jié)，同時(shí)結(jié)合佘永紅的職業(yè)、文化程度以及自身并無資質(zhì)能力鑒別藥品真假而放任等因素，予以綜合認(rèn)定。本案中，人血白蛋白系血液制品，由于原料緊缺，近年來在市場(chǎng)上十分緊俏，且價(jià)格很高，在此情況下，佘永紅作為執(zhí)業(yè)醫(yī)師，應(yīng)當(dāng)知道通過非法途徑且沒有任何合法手續(xù)多次大批量低價(jià)購買該藥，基本沒有購進(jìn)真實(shí)藥品的可能，甚至在通過高彪多次購買該藥過程中，曾發(fā)生其下線因藥品包裝過于粗糙、藥水明顯混濁而通過其向高彪換貨的情形，而人用狂犬病疫苗是國(guó)家實(shí)行特殊流通管理的藥品，只允許在疾控防疫部門銷售，佘永紅仍多次從高彪處私自購進(jìn)沒有相關(guān)合法手續(xù)的多人份存疑人用狂犬病疫苗，故現(xiàn)有證據(jù)足以證明其對(duì)兩種假藥的明知至少是懷疑，其卻為獲取非法利益，置他人生命健康于不顧，從而證實(shí)了其具有刑法上的犯罪故意，即“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果而希望或放任這種結(jié)果的發(fā)生”。
在《刑事審判參考》第1074號(hào)楊某勇銷售假藥案，法院在認(rèn)定行為人是否知道生產(chǎn)、銷售的是假藥，主要結(jié)合行為人具體實(shí)施的行為以及涉案各環(huán)節(jié)其他行為人的供述、相關(guān)證人證言和鑒定意見等證據(jù)進(jìn)行全面分析，綜合認(rèn)定。具體可從7個(gè)方面人手進(jìn)行分析：（1）對(duì)藥品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)資格準(zhǔn)人制度的認(rèn)知；（2）自身對(duì)藥品真假的鑒別能力和資質(zhì)的認(rèn)知；（3）行為人在制售假藥過程中違法追逐暴利的思想和行為表現(xiàn)；（4）銷售環(huán)節(jié)行為人對(duì)藥品真實(shí)性的懷疑或者應(yīng)當(dāng)引起的懷疑；（5）行為人涉足藥品行業(yè)的時(shí)間和對(duì)藥品常識(shí)及假藥危害的知曉；（6）違法制售假藥過程中各行為人供述及相關(guān)證人證言對(duì)犯罪事實(shí)的相互印證；（7）行為人的年齡、文化程度、職業(yè)、閱歷等方面綜合情況。本案中反映行為人對(duì)此主觀明知的證據(jù)包括同案人供述、銷售網(wǎng)站制作中宣傳聯(lián)系人署名為楊某勇、楊勇智曾注冊(cè)醫(yī)藥公司，父親是醫(yī)生且長(zhǎng)期曾從與涉案藥品有關(guān)的疾病等，法院認(rèn)為行為人屬于“知道和應(yīng)當(dāng)知道”。
七、犯罪形態(tài)方面，銷售假藥罪屬于犯罪既遂形態(tài)中的行為犯，以法定犯罪行為實(shí)施、完成為既遂標(biāo)志，該法定犯罪行為亦存在未遂狀態(tài)，對(duì)于行為人為銷售而購進(jìn)假藥，尚未銷售的情況應(yīng)認(rèn)定為本罪既遂
在(2011)豐刑初字第1354號(hào)盧某高、魯某平、吳某忠非法經(jīng)營(yíng)、銷售假藥案中，行為人無視國(guó)法，銷售假藥，足以嚴(yán)重危害人體健康，其行為亦均已構(gòu)成銷售假藥罪，應(yīng)予懲處。有關(guān)為銷售而購進(jìn)假藥，尚未銷售的情況，法院認(rèn)為銷售假藥罪應(yīng)以假藥進(jìn)入交易的環(huán)節(jié)為既遂的標(biāo)準(zhǔn)，而不論是否已經(jīng)成交或已經(jīng)付款。如果因行為人意志以外的原因未進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的假藥交易行為，則構(gòu)成銷售未遂。銷售假藥罪不僅包括出售行為，還包括以出售為目的低價(jià)購買或制作假藥的行為，這兩種行為均侵犯了本罪的客體即國(guó)家的藥品管理制度和人民群眾的生命、健康權(quán)利，同樣具有社會(huì)危害性。因?yàn)橘徺I的行為一經(jīng)實(shí)現(xiàn)，也間接成就了另一樁假藥交易行為，且為進(jìn)一步從事出售行為創(chuàng)造了條件，其危害性是不言而喻的。因此，本案中三被告人為銷售而購進(jìn)假藥，雖尚未銷售亦應(yīng)構(gòu)成犯罪既遂。
八、犯罪數(shù)額方面，對(duì)于生產(chǎn)、銷售的藥品按照行為人實(shí)際銷售價(jià)格計(jì)算，半成品可參照生產(chǎn)、銷售偽劣商品相關(guān)司法解釋以成品金額的三分之一折算計(jì)算金額
在(2023)粵09刑終81號(hào)廖某云等生產(chǎn)、銷售假藥案中，根據(jù)被告人廖某云、廖某甲的供述和證人朱某、廖某2的證言可以證實(shí)，廖某云對(duì)于其生產(chǎn)的假安宮牛黃丸是以每粒25元的價(jià)格進(jìn)行出售，證據(jù)之間相互印證，足以認(rèn)定。因此，法院對(duì)于廖某云生產(chǎn)、銷售假冒安宮牛黃丸的金額應(yīng)當(dāng)按每粒25元進(jìn)行計(jì)算。
對(duì)于假冒安宮牛黃丸的半成品，法院參照《廣東省物價(jià)局、廣東省公安廳關(guān)于進(jìn)一步做好違法犯罪案件涉案物價(jià)格鑒定工作的意見》中關(guān)于：“生產(chǎn)領(lǐng)域的產(chǎn)品，成品按上述規(guī)定計(jì)算。其中，本地不銷售、國(guó)內(nèi)有銷售的，按銷地的相應(yīng)價(jià)格扣除合理的運(yùn)雜費(fèi)等費(fèi)用計(jì)算；專供外銷的，按離岸價(jià)計(jì)算。半成品比照成品價(jià)格折算。”之規(guī)定，參照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條關(guān)于生產(chǎn)、銷售未遂的偽劣產(chǎn)品貨值按照三分之一比例折算的規(guī)定，對(duì)于本案中公安機(jī)關(guān)繳獲的假冒安宮牛黃丸的半成品，可以按照上述確定的假冒安宮牛黃丸成品金額的三分之一折算計(jì)算金額。
九、量刑方面，行為人銷售的部分藥品符合規(guī)定，僅假冒商標(biāo)及外包裝進(jìn)行銷售，且銷售時(shí)間短，無證據(jù)證明行為人銷售數(shù)量大、獲利多，未發(fā)現(xiàn)造成人身損害結(jié)果，情節(jié)較輕，且悔罪表現(xiàn)較好，可適用緩刑
在(2023)穗荔法刑初字第1067號(hào)張某生產(chǎn)、銷售假藥案中，張某租用場(chǎng)地銷售假冒的進(jìn)口正官莊高麗參以及北京同仁堂安宮牛黃丸等藥品。公安機(jī)關(guān)在倉庫現(xiàn)場(chǎng)查獲高麗參1566盒、安宮牛黃丸4246丸等藥品，經(jīng)鑒定，繳獲的正官莊高麗參并無進(jìn)口藥材批件，依法按假藥論處；繳獲的安宮牛黃丸為假藥。
根據(jù)廣州市藥品檢驗(yàn)所的藥品檢驗(yàn)報(bào)告，被告人張某銷售的部分安宮牛黃丸成分符合規(guī)定，只是假冒北京同仁堂的商標(biāo)以及外包裝進(jìn)行銷售，另被告人張某銷售上述假藥的時(shí)間較短，并沒有證據(jù)證實(shí)被告人銷售涉案假藥的數(shù)量較大以及獲利較多，也未發(fā)現(xiàn)造成人身損害的后果，根據(jù)被告人張某的犯罪情節(jié)以及悔罪表現(xiàn)，適用緩刑不致再危害社會(huì)，可依法對(duì)其適用緩刑。
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