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某日下午，犯罪嫌疑人某初中男教師何某以“作業(yè)不認(rèn)真要重寫”為由,讓該校兩名初二年級(jí)男生(均年滿14周歲)到其房間補(bǔ)做作業(yè)。到房間后,何某先對(duì)兩少年訓(xùn)斥了一番,聲稱要罰打屁股。其間,何某心生歹念。何某連嚇帶誘對(duì)兩名少年在椅子和床上先后實(shí)施了“雞奸”,.兩少年只能忍著淚任其擺布。其中一少年回家告訴家長(zhǎng),家長(zhǎng)報(bào)警。
何某的行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪、猥褻兒童罪等犯罪?
我國(guó)現(xiàn)行《刑法》 第三條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律規(guī)定定罪處刑；法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的,不得定罪處刑?！北緱l是關(guān)于罪刑法定原則的規(guī)定。其基本內(nèi)涵是“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”、“法無(wú)明文規(guī)定不處罰”。
罪刑法定原則是刑法諸原則中最重要的原則。它體現(xiàn)了法治社會(huì)刑法的最基本的特征,這里的罪刑法定原則是相對(duì)于罪刑擅斷而言的.罪刑擅斷是封建專制社會(huì)刑法的基本特征,是人治精神在刑法中的體現(xiàn).在罪刑擅斷的刑法中,刑法不具有可預(yù)測(cè)性,處于一種不確定的狀態(tài)，行為是否構(gòu)成犯罪,是由當(dāng)權(quán)者根據(jù)個(gè)人的主觀好惡來(lái)決定的,所謂言出法隨.在這種情況下,公民處于絕對(duì)的恐懼之中,缺乏必要的安全感。
在1810年《法國(guó)刑法典》中，首次確立了罪刑法定原則。罪刑法定原則被奉為現(xiàn)代刑法的首要原則,現(xiàn)代各國(guó)法律普遍地規(guī)定了罪刑法定原則,該原則也逐漸被不少國(guó)際公約所確認(rèn)。1948年12月10日聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)的《世界人權(quán)宣言》第12條第2項(xiàng)規(guī)定：“任何人的任何行為或不行為,在其發(fā)生時(shí)依國(guó)家法或國(guó)際法均不構(gòu)成刑事罪者,不得被判為犯有刑事罪。刑罰不得重于犯罪時(shí)適用的法律規(guī)定?！?966年12月16日聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第15條重申了前述規(guī)定。
我國(guó)1997年在修訂后刑法典中規(guī)定罪刑法定原則,這是我國(guó)刑事法治事業(yè)的重大進(jìn)步。
罪刑法定原則在整個(gè)刑事立法、刑事司法中都具體表現(xiàn)出來(lái)。這種表現(xiàn)主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是禁止類推及其類推解釋；二是事后法，即指刑法不得具有溯及既往的效力；三是禁止習(xí)慣法；四是刑法的明確要求，不明確則無(wú)效。
我國(guó)1979年《刑法》曾在第160條規(guī)定了流氓罪。1984年11月2日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于當(dāng)前辦理流氓案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答》,曾將流氓罪界定為“流氓罪是聚眾斗毆,尋釁滋事,侮辱婦女或者進(jìn)行其他流氓活動(dòng),破壞公共秩序,情節(jié)惡劣的行為?！泵鞔_規(guī)定：“雞奸幼童的;強(qiáng)行雞奸少年的;或者以暴力、脅迫等手段,多次雞奸,情節(jié)嚴(yán)重的”,屬于上述“其他流氓活動(dòng)”?？梢?在1979年《刑法》條件下，何某的行為可以構(gòu)成流氓罪。但我國(guó)1997年《刑法》廢除了流氓罪的罪名,將其中的聚眾斗毆、尋釁滋事、侮辱婦女、聚眾淫亂、猥褻兒童等規(guī)定了獨(dú)立的罪名,而不再把雞奸少年等流氓行為作為犯罪予以規(guī)定。
在1997年《刑法》中,何某的行為與強(qiáng)奸罪與猥褻兒童罪兩罪較為接近。但根據(jù)罪刑法定原則“法無(wú)明文規(guī)定不為罪,法無(wú)明文規(guī)定不處罰”的精神,何的行為不符合強(qiáng)奸罪和猥褻兒童罪的構(gòu)成要件：
（1）何某的行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。我國(guó)刑法第二百三十六條第一款明確規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的,處三年以上十年以下有期徒刑?！边@就明確地把強(qiáng)奸罪的犯罪對(duì)象限定為婦女,男性不能成為強(qiáng)奸罪的犯罪對(duì)象。
（ 2）何某的行為不構(gòu)成猥褻兒童罪。我國(guó)刑法第二百三十七條第三款規(guī)定了猥褻兒童罪。其犯罪對(duì)象包括男童與女童。根據(jù)司法解釋的規(guī)定,我國(guó)刑法上的“兒童”是指不滿14周歲的人。由于本案中的兩名被害人都已年滿14周歲。因而不符合猥褻兒童罪的犯罪對(duì)象條件。
對(duì)于這種猥褻已滿14歲的男童的行為,2005年8月28日通過(guò)的《治安管理處罰法》第四十四條規(guī)定:“猥褻他人的,或者在公共場(chǎng)所故意裸露身體,情節(jié)惡劣的,處五日以上十日以下拘留;猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿十四周歲的人或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的,處十日以上十五日以下拘留?！?/p>
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