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二、誘供騙供的排除規則
1.誘供騙供排除規則的性質
以引誘、欺騙手段逼取的口供，不能保證該口供的自愿性和真實性，應當予以排除。尤其是誘供，誘供是造成冤假錯案的最后一道工序，冤假錯案總是以誘供來“圓滿”收場，由此將錯案假案變成“鐵案”。我們發現，在所披露的所有冤假錯案中， 都是誘供作為最后屠殺人身自由和正義的“兇手”：佘祥林、于英生、杜培武都沒有殺害妻子，為什么會在口供中供認了詳盡的殺妻動機和殺人過程？聶樹斌沒有強奸、殺人，為什么會在口供中提到用“花襯衣”勒死康某某呢？這些都是誘供的結果。可見誘供和刑訊逼供一樣，是制造冤假錯案的罪魁禍首。但問題是，誘供騙供的排除規則是什么？是適用強制性排除規則還是適用裁量排除規則？理論界和實務界對此有不同的看法。陳瑞華教授認為，對誘供、騙供適用的是強制性排除規則，裁量排除規則僅適用于《排除非法證據規定》第14條非法實物證據的排除，正如其所言，“自由裁量的排除規則是指對于偵查人員采用非法方法獲取的物證、書證，可能嚴重影響司法公正的，應當責令公訴方進行程序補正或者作出合理的解釋或說明，對于不能補正或者不能作出合理解釋的，法院仍然可以將該證據予以排除”。最高法院參與立法的人員也認為，“就非法言詞證據而言，應絕對排除，不存在例外規定；就非法實物證據而言，應實行裁量排除”。前述主張表明，裁量排除規則僅適用于非法實物，并非適用于非法言詞證據的排除，對于誘供騙供當然適用強制性排除規則。筆者認為，對于誘供騙供應當適用裁量排除規則，而不是強制性排除規則，理由如下。（1）對誘供騙供合法性的判斷屬于法官自由裁量范圍。在辯方就誘供騙供合法性提出異議時，法庭需對誘供騙供到底屬于非法取證手段還是合法偵訊技巧進行評價，法官對此評價的過程是法官結合偵查人員的主觀意圖、誘騙的具體內容以及嫌疑人的心理體驗等綜合全面衡量的過程，這個過程即屬于“自由裁量”。（2）對非法取證手段的誘騙是否排除也是法官自由裁量范圍。經過證據合法性調查后，法庭認為誘供騙供屬于非法取證手段，但該誘騙行為是否足以造成被告人被迫虛假供述，需要法官結合被告人的社會地位、人生閱歷、學歷程度、社會常識和經驗等進行綜合評價——自由裁量，正如龍宗智教授所言，“對于這種證據，應綜合多種可能損害公正審判的因素決定是否排除”，強調的也是自由裁量排除規則。（3）如果適用強制性排除規則，則實際否認了誘騙作為偵訊技巧的合法性基礎，對此，最高法院參與制定解釋的人員認為，會給“偵查工作帶來了較大沖擊”，因此，“對此問題應當根據具體案件作出具體處理。如果采用威脅、引誘、欺騙的方法嚴重違反了法律的規定，使得被告人被迫作出供述，并且嚴重損害了口供的客觀真實性的，應當予以排除”。可見，最高法院參與制定解釋的人員一方面主張自由裁量排除規則適用于非法實物證據，另一方面卻又認為對于誘供騙供也應當適用“具體問題具體分析”的自由裁量排除規則。
2.誘供騙供的排除規則
在確定誘供騙供的排除規則后，需要討論的問題是，排除誘供騙供的標準是什么。筆者認為，應當從兩方面確把握誘供騙供的排除標準：“痛苦規則”和“模糊規則”。（1）“痛苦規則”。以法律上不能實現或法律不允許的利益、以違背人倫道德或社會公德進行誘騙，往往置犯罪嫌疑人于人性考驗、道德審判的漩渦里而痛苦掙扎，這種痛苦掙扎來自于是否選擇認罪的艱難性，而艱難性又來自身外各種利益與己身利益的“權衡”。所謂的“權衡”其實是沒有選擇余地的選擇——無論犯罪嫌疑人作出任何一種選擇都將造成自身嚴重的心理負擔。因為犯罪嫌疑人選擇認罪的過程是極度痛苦的，所以龍宗智教授認為適用“痛苦規則”來作為衡量是否排除的標準。也即，如果犯罪嫌疑人當時心理是極度痛苦的，有可能因為痛苦而作虛假認罪，則相關供述應當予以排除。正如在燕中某受賄案例中，燕中某在面對誘騙時，必須就認罪與保護妻子、侄兒兩者作出選擇，但任何一種選擇對自己都是極度痛苦的：若選擇認罪，自己罪行嚴重，必將身陷囹圄而失去人身自由，但或可保證妻子和侄兒獲得人身自由；若選擇繼續無罪辯解，妻子和侄兒將失去人身自由，自己必定面臨人倫人性的道德審判與譴責。燕中某雖然最終選擇供認，但這種選擇是沒有選擇余地的選擇，是被強迫的必然結果。（2）“模糊規則”。在司法實踐中，偵查人員使用的引誘、欺騙方法五花八門，內容更是千奇百怪，如果僅僅以“痛苦規則”排除因此形成的口供，明顯捉襟見肘，因為有些引誘、欺騙在當時并不會造成犯罪嫌疑人的心理痛苦，更不會造成“劇烈痛苦”。比如，在呼格吉勒圖案件中，偵查人員欺騙呼格吉勒圖說被害人并沒有死，只要呼格吉勒圖承認殺人了就可以可以上廁所，馬上回家。呼格吉勒圖聽到這個信息后心里當然不會“痛苦”，即使犯罪嫌疑人不是真兇，但以為自己供認后可以擺脫訊問也是一件“幸事”，于是選擇供認。再比如，偵查人員曲解法律規定對犯罪嫌疑人說，“受賄10萬元不構成受賄罪，僅僅是黨紀處分，承認了就馬上回單位上班，否則要在這一直呆下去”，犯罪嫌疑人認為自己無罪而且可以馬上回去上班，當然高興才是，哪里會“痛苦”！在這兩個案例中，犯罪嫌疑人面對偵查人的誘騙而選擇供認時，心里并沒有痛苦，顯然無法適用“痛苦規則”予以排除，應當適用什么規則呢？在探討適用何種排除標準前，必須充分了解犯罪嫌疑人當時的心理狀態。首先需要解決的是，犯罪嫌疑人為何在沒有痛苦的情況下選擇認罪呢？其實，犯罪嫌疑人當時的心理狀態是由偵查人員采取不同的引誘、欺騙手段決定的，不同的引誘、欺騙手段會產生不同的心理反應。筆者系統研究了引誘、欺騙手段產生的心理效果，盡管引誘、欺騙手段繁雜，但心理效果只有兩種，其一是產生“痛苦”的效果，前面已作討論；其二是產生“認識模糊”“喪失理智”的效果，使犯罪嫌疑人在意識區域產生錯誤或模糊的認識、認知，并因此作出看似自愿但卻錯誤的判斷，筆者將這種形成有罪供述的過程稱為“模糊規則”。“模糊規則”形成的原理是：偵查人員在取得犯罪嫌疑人信任后，通過歪曲事實、編造事實或曲解法律規定對犯罪嫌疑人進行引誘、欺騙，犯罪嫌疑人信以為真，在主觀意識上就對象產生錯誤認知，意識源頭出現錯覺，也就是通常說的“認識上的錯誤”或模糊，犯罪嫌疑人此時作出的判斷是沒有把握性、不確定性和非理性的，因此稱為“模糊規則”。在“模糊規則”的作用下，犯罪嫌疑人因為意識區域發生錯誤，其作出判斷的思維軌跡被并入偵查人員預設的思維模式，因此作出的供述并非嫌疑人真實意思表示，該供述不能排除虛假性，故應當予以排除。需要說明的是，在實踐中引誘有兩種表現方式，一種是誘惑性訊問，此種訊問相當于欺騙，在適用排除規則時應當適用“痛苦規則”或“模糊規則”的自由裁量排除規則；另一種是誘導性訊問，就是將案件的私密性信息透露給嫌疑人，要求嫌疑人按照提供的信息供認，此種引誘訊問，往往用于配合刑訊逼供，系刑訊逼供等非法取證方法的延續，比如前述參考案例中的誘供騙供，排除因此形成的口供并不能適用“痛苦規則”或“模糊規則”，而應當適用強制性排除規則。
三、辯護律師的作為
因為訊問環境的封閉性，以引誘、欺騙手段進行非法取證，具有很強隱秘性，很難被發現，不會像刑訊逼供等非法取證會留下諸如血跡、傷痕、腫脹等物理痕跡，因此，辯方在申請排除因此形成的言詞證據時，對于如何向法庭提供“線索或材料”，無疑是一種艱難的辯護任務。相對于刑訊逼供的外在客觀化而言，誘供騙供外化的痕跡相對稀缺。但是，辯證唯物主義認為，世界上的事物是普遍聯系的，誘供騙供作為客觀存在物總是與其他事物發生聯系，我們還是可以從事物的關聯性規則中探尋出誘供、騙供外化的某些聯系痕跡，只不過聯系的程度不夠緊密、不夠直接而已。具體而言，辯方可以從以下幾方面對排除誘供、騙供進行舉證。1.審查訊問同步錄音錄像我們知道，引誘、欺騙手段既可以作為非法取證手段，也可以作為訊問技巧，而且兩者的區別不是很明顯，偵查人員也會因此混淆了兩者的區別，往往將非法取證當做訊問技巧使用，因此在訊問過程中不由自主地對嫌疑人實施了引誘、欺騙的取證手段，這一過程將被同步錄音錄像完整錄制而毫無察覺。辯護律師通過認真審查同步錄音錄像總是會有驚喜的收獲。比如，偵查人員在同步錄音錄像中說：“你父親已經生命垂危，醫院都發出病危通知書了，你認罪了就放你回去見你父親最后一面，否則就一輩子背著不孝的罪名。”這是典型的誘供騙供，此種騙供足以造成嫌疑人虛假供述。2.同案被告人關于遭遇誘供、騙供的陳述。有時候誘供、騙供會同第三方聯系在一起，第三方陳述就是排除誘供、騙供的有力證據。比如，在燕朝某受賄案例中，偵查人員先對燕中某進行了騙供，在燕中某同意認罪后，又對燕朝某進行騙供，而當兩者在法庭上對質時，兩者對于遭遇誘供騙供的陳述相互一致以及對信件內容的陳述相互吻合時，就足以證實偵查人員確實實施誘供、騙供，該非法取證經查證屬實，就可以予以排除。3.案外人作證。誘供、騙供不但會與同案被告人發生聯系，還會與案外的利害關系人諸如近親屬發生關系，可以申請案外人出庭作證證實誘供、騙供的非法取證。比如，偵查人員為了讓犯罪嫌疑人確信其父親病危的事實，向犯罪嫌疑人家屬調取了病危通知書后出示給犯罪嫌疑人看，犯罪嫌疑人確信后就供認“犯罪事實”，但偵查人員最終以不符合取保候審條件為由沒有兌現同意取保候審的承諾。在申請排除該非法證據時，可以申請犯罪嫌疑人有關家屬出庭作證，證實偵查人員調取了病危通知書的事實，該事實可以與被告人陳述相互印證，足以證實非法取證事實。4.申請偵查人員出庭作證。申請偵查人員出庭證明取證過程的合法性，是證據合法性調查的重要環節，作為辯方應當充分珍惜向偵查人員發問的機會，根據嫌疑人提供的非法取證線索制定嚴密的發問方案和發問技巧，從偵查人員的回答中尋找非法取證的蛛絲馬跡。當然，偵查人員在出庭前必然就出庭及可能應對的問題作了充分的準備，辯方擬通過法庭發問方式獲得某種破綻是有一定難度。但是，偵查人員對引誘、欺騙手段所做的固有的理解以及長期形成的取證觀點，總是不經意間會在法庭上有所流露，只要發問技巧得當、方案周密，從偵查人員身上仍可以搜尋到非法取證的痕跡。5.從實物證據形成時間及關聯性進行分析論證。物證總是需要言詞證據的媒介作用與案件事實發生關聯，而言詞證據一般通過三種方式與物證發生關聯：一是言詞證據與物證形成良性的印證關系；二是從非法言詞證據衍生出實物證據；三是從實物證據逼取有罪供述。后兩種都是非良性的印證關系，從兩者關系的分析論述可以推理出言詞證據系引誘、欺騙的結果。（1）就非法言詞證據衍生實物證據而言，一般是嫌疑人在刑訊逼供或誘騙下，為了編造犯罪事實而不得不編造案涉的實物證據。比如，在繆新華案件中，繆新華為了完成編造殺人事實的“故事”，編造了肢解尸體的工具即菜刀一把和砧板一塊，但該實物證據上沒有嫌疑人或被害人的任何生物痕跡，而且菜刀呈“寬、平角、刃鈍，與尸檢鑒定報告記載的‘尸塊斷端未見骨折、砍痕系明顯切割痕，創緣整齊’等特征不相符”。因此，可以從實物證據不具有關聯性的角度進行論證， 倒推出供述的虛假性。（2）就實物證據衍生言詞證據而言，往往會形成典型的誘供，即偵查人員將獲取的實物證據的信息透露給嫌疑人，要求嫌疑人供認。比如，在于英生案件中，于英生之所以在后來的口供中供認此前與妻子發生性關系，因為法醫從尸體下體中提起到精斑。對此種誘供騙供可以從實物證據提取時間進行論證，只要實物證據形成時間在前，嫌疑人供認在后，則可以論證為誘供騙供并予以排除。
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